Закон 466-IX (1210): постійні представництва по-новому

Закон, який так довго знаходився у Президента на підписі і який так несподівано був підписаний, так само несподівано його окремі норми вступили в силу.

Закон має безліч нововведень, але наразі пропоную детальніше розглянути основні зміни, які були запроваджені стосовно роботи постійних представництв (ПП).

Взагалі, мета прийнятого Закону, як завжди, сама світла та правильна, проте методи впровадження в життя не самі відповідні.

Закон, в більшій мірі, направлений на втілення в Україні міжнародних стандартів податкового контролю, а також імплементацію плану дій BEPS. Тож не дивно, що Закон прописує поняття контрольованих іноземних компаній (КІК), зміну діяльності постійних представництв (ПП), нове адміністрування податків тощо.

Новації стосовно постійного представництва 

Стає очевидним, що Закон направлений також на впровадження в законодавство України кроку 7 плану BEPS «Запобігання штучному уникненню статусу постійного представництва». Які ж такі інновації вносить Закон 466-IX до законодавства про постійні представництва і до чого потрібно готуватися?

По-перше, до Податкового кодексу України (ПКУ), а саме до п. 14.1.193 були внесені зміни, якими було розширено визначення ПП, що складається з 24 абзаців та описує усі ситуації, в яких діяльність іноземної компанії може утворити ПП. А саме, визначення ПП тепер включає осіб, які реалізують повноваження вести переговори щодо суттєвих умов правочинів та осіб, які реалізовують повноваження утримувати запаси, що належать нерезиденту зі складу яких здійснюється поставка запасів (товарів) від імені нерезидента, крім резидентів-утримувачів складу тимчасового зберігання або митного складу.

Що ж стосується визначення того, що не є ПП, то воно залишилося незмінним.

Також, досить детально описана діяльність посередників/агентів. Діяльність агента-резидента, яка здійснюється в рамках основної діяльності резидента не визнається постійним представництвом, окрім випадків коли такий посередник-резидент діє в інтересах тільки одного нерезидента або кількох пов’язаних нерезидентів.

Тому врахуйте, що для роботи агента на території України, він повинен мати агентські договори як мінімум з декількома незалежними один від одного нерезидентами.

Щодо пов’язаних осіб-нерезидентів, зверніть увагу, якщо в Україні здійснюють діяльність, яка виходить за межі підготовчого або допоміжного характеру, декілька пов’язаних осіб-нерезидентів і якщо їх діяльність взаємодоповнююча, кожен з таких нерезидентів може бути визнаний постійним представництвом.

Законом прописана діяльність, яка має ознаки ПП, а саме: надання нерезидентом обов’язкових до виконання вказівок, використання особою електронної пошти нерезидента, наявність в особи приміщень, орендованих від власного імені для зберігання майна придбаного за рахунок нерезидента.

Окрім того, Закон вносить зміни до пункту 64.5 ПКУ, згідно якого нерезиденти, які здійснюють в Україні діяльність через відокремлені підрозділи, у тому числі і ПП, або придбавають нерухоме майно або отримують майнові права на таке майно в Україні, або відкривають рахунки в банках України відповідно до статті 6 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", зобов’язані стати на облік у контролюючих органах.

Законом передбачено, що відокремлені підрозділи нерезидентів, які станом на 01 липня 2020 року не перебуватимуть на обліку, зобов’язані подати протягом трьох місяців документи про взятті їх на податковий облік.

До речі, зелене світло податківцям на проведення перевірок щодо виконання вимоги про встановлення на облік дається з 01 січня 2021 р.

Введення норми п. 64.5 ПКУ в дію відбудеться з 01 липня цього року. Враховуючи неоднозначність певних норм щодо взяття на облік нерезидентів, які наприклад відкривають чи вже мають відкриті рахунки в банках, компанії виражають побоювання, що не встигнуть стати на облік у контролюючому органі. У зв’язку із зазначеним, бізнес спільнота в очікуванні додаткових змін та сподівається на відтермінування даної норми хоча б до 01 січня 2021 року.

Законом також передбачена можливість податкового органу проводити відповідні перевірки щодо ознак ведення нерезидентом господарської діяльності на території України.

У разі якщо буде виявлено, що нерезидент здійснює господарську діяльність в Україні через ПП без взяття такого на податковий облік, буде застосовано штраф у розмірі 100 000,00 грн.

Досить таки фіскальними здаються нові повноваження ДПС щодо ПП, от хоча б, якщо перевіркою буде встановлено ведення нерезидентом діяльності через відокремлені підрозділи без взяття на податковий облік, контролюючий орган складає акт перевірки, на підставі якого може бути прийнято рішення про взяття на облік такого нерезидента в Україні без заяви нерезидента та отримання заперечення до акту перевірки.

Більше того, на підставі такого акту перевірки, податкова вправі здійснити арешт майна нерезидента.

У такому випадку вбачається ризик того, що податковій службі все частіше «ввижатимуться» ознаки постійного представництва, а компаніям прийдеться «відбиватися» від закидів податківців та доводити відсутність ознак постійного представництва.

Законом доповнено ПКУ пунктом 56.3-1  згідно якого до контролюючого органу, який прийняв рішення про взяття на податковий облік нерезидента чи виніс податкове повідомлення-рішення передбачене п. 141.4.2, 117.1, 117.4, 133.3 ПКУ може бути оскаржене таке рішення.

Ще одне нововведення, це визначення об’єкта оподаткування для податку на прибуток підприємств для постійних представництв. Для ПП об’єкт оподаткування має визначатися за правилами ТЦУ і відповідати прибутку незалежного підприємства і діє незалежно від нерезидента, постійним представництвом якого воно є.

Працюємо по новому з ПП

Отже, підсумовуючи даний блок, про що слід пам’ятати нерезидентам задля уникнення визнання ПП або для ведення діяльності ПП без штрафів. Пам’ятаємо, що у разі здійснення нерезидентом, його окремими підрозділами діяльності визначеної у п. 64.5 ПКУ, необхідно стати на облік у контролюючому органі. Не забуваємо і про агентські договори, якщо агент чи представник виконує певні функції для нерезидента, такі функції повинні виконуватися в межах основної діяльності резидента і нерезидент не повинен бути єдиним замовником у агента-резидента. Також, не варто допускати діяльності декількох представників нерезидента на території України, які будуть виконувати взаємодоповнюючі функції.

Знайомтеся не тільки з вимогами ПКУ, а також звертайте увагу на визначення постійного представництва у Конвенції про уникнення подвійного оподаткування між відповідними країнами, дивіться Коментар до Модельної конвенції ОЕСР. Суди звертають увагу та перевіряють чи не виконує представництво в Україні діяльність, яка є тотожною діяльності нерезидента, чи отримує представництво доходи в Україні, чи одержує кошти тільки від нерезидента і чи надає послуги третім особам. Також, паралельно розбираємося з правилами ТЦУ для ПП.

Враховуючи зміни до ПКУ слід очікувати підвищення ініціативи податкового органу перевірити ознаки ведення нерезидентом господарської діяльності в Україні, але будучи належним чином підготовленим та обійшовши ознаки ПП, у вас будуть шанси довести свою правоту, можливо ще на стадії адміноскарження.

Якщо звернути увагу на реакцію бізнесу та на кількість запропонованих змін та доповнень до Закону, думаю варто очікувати певних коригувань, але скоріше за все вони будуть направлені тільки на зміщення дат, наприклад відтермінування вступу в дію тієї чи іншої норми, а от що стосується самої суті прийнятих змін, то варто вже починати працювати враховуючи їх.

Тетяна Федоренко, Адвокат міжнародної податкової практики Avidbiz