Как будет работать Закон «О концессии» в аграрном секторе

И вот 4 октября Верховная Рада Украины проголосовала за новый Закон «О концессии».

Каким же образом будут теперь регулироваться оговоренные отношения и насколько данный закон способен привлечь инвестиции в частности в государственные компании агросектора, такие как предприятия в зоне ответственности Национальной аграрной академии наук Украины, ГАК «Хлеб Украины», «Укрспирт», а также важные в агросекторе объекты логистической инфраструктуры, такие как морские порты, элеваторы и УЖД?

Итак, начнем с того, что же такое концессия в соответствии с новым законом. Статья 1 закона дает этому термину следующее трактование: форма осуществления государственно-частного партнерства, которая заключается в предоставлении концессиедателем концессионеру права на создание и/или строительство (новое строительство, реконструкцию, реставрацию, капитальный ремонт и техническое переоснащение), и/или управление (пользование, эксплуатацию, техническое обслуживание) объектом концессии, и/или предоставление общественно значимых услуг в порядке и на условиях, определенных концессионным договором, и предусматривает передачу концессионеру большей части операционного риска, который охватывает риск спроса и/или риск о позиции.

При этом концессиедателями относительно государственного имущества могут быть органы государственной власти, которые осуществляют управление соответствующей государственной собственностью, либо при их отсутствии Кабинет Министров Украины или по его решению Национальная академия наук Украины, отраслевые академии наук, государственное предприятие, юрлица, 100 процентов уставного капитала которых принадлежит государству. Что же касается коммунального имущества — исполнительные органы местного самоуправления, в том числе Совет Министров АР Крым на основании решения Верховного Совета АР Крым.

Таким образом, объектами концессии также могут быть сельскохозяйственные земли государственных компаний и отраслевых академий наук, например, в пользовании которых находится около 10 млн га земель.

Касательно тех лиц, которые могут таким образом инвестировать и брать в управление активы, ими могут быть исключительно юридические лица, зарегистрированные на территории Украины, независимо от того, кто является учредителем такой компании. Однако дополнительным ограничителем является невозможность участия в концессии компаний, которые на 10% и более связаны со страной-агрессором либо на 50 % и более — с оффшорными зонами. Также при том, что участниками проектов могут быть только украинские юрлица, сам договор может быть подчинен не только праву Украины, но и другой страны, по согласию сторон, что фактически может нивелировать положения указанного закона.

Также законом установлены иные ограничители, как, например, срок действия концессионного договора, который не может быть не менее пяти и не более пятидесяти лет, кроме концессии автомобильных дорог, которая не может быть менее десяти лет.

Что касается выбора конкретного концессионера, то его проведение предусмотрено конкурсной комиссией, в состав которой в зависимости от принадлежности имущества входят, кроме концессиедателя, также представители балансодержателя актива, органа госвласти, который реализовывает государственную и бюджетную политику в соответствующей сфере. Также в комиссию могут быть включены представители иных государственных и коммунальных органов, как и представители профсоюзов, но их участие не является обязательным.

Более того, с целью дополнительного контроля для отбора лучшего предложения концессиедателем также могут наниматься независимые советники, при этом их участие является обязательным исключительно в случае, если стоимость активов превышает 250 млн грн. Также концессиедатель имеет право привлекать международные финансовые организации для помощи в структурировании проекта, однако такое привлечение не имеет критериев обязательности и остается в любом случае на усмотрение концессиедателя. Однако при всем этом конкурсный участник также может быть один, что не запрещает передать ему в концессию активы фактически без какой-либо конкурентной нагрузки.

При этом самое странное, что закон не оговаривает весьма существенный и потенциально самый коррупционный момент — порядок принятия конкурсной комиссией решений о победителе.

Также выбор концессионера может происходить без проведения конкурса, в случае если у актива есть арендатор. При соответствии некоторым критериям, такой арендатор также может стать концессионером арендуемого имущества.

Таким образом сама процедура отбора концессионера является не до конца понятной и предусматривает в некоторых случаях участие одного претендента.

Важной деталью является и возможность обжалования результатов конкурса любым его участником и/или претендентом в суд, что, как мы знаем по существующей практике, может на достаточно долгий период времени остановить определение победителя и создать почву для злоупотреблений данным правом.

Однозначным позитивным моментом и барьером для злоупотреблений является тот факт, что передача концессионеру имущества, невзирая на проведение ремонтов, переоборудование, реконструкцию и реставрацию, не может приводить к переходу права собственности на него, и такое имущество подлежит возврату по окончании концессии так же, как и имущество, построенное концессионером на основании договора концессии. Касается данное условие и аренды, в том числе земельных участков. Оговоренное право использования также должно быть прекращено в связи с прекращением концессии.

Закон также предусматривает возможность проведения контроля за исполнением концессии, что вполне разумно. Однако в законе не предусмотрено, что договор должен быть прекращен, если условия не соблюдаются. Такие условия, как и ответственность концессионера, могут быть предусмотрены в договоре, и размер ответственности остается на усмотрение концессиедателя.

Отдельное внимание законодатель уделил портовой инфраструктуре. Так, существующие стратегические ее объекты не подлежат передаче в концессию. Переданы могут быть только причалы, пирсы и другие виды причальных сооружений, железнодорожные и автомобильные подъездные пути, сети и инженерные коммуникации, и то только в случае если они не обеспечивают деятельность двух и более портовых операторов.

Таким образом данный закон является неплохой попыткой реанимировать инвестирование в развитие государственных предприятий и активов, хотя и оставляет определенные бреши для злоупотреблений. Однако с нашей точки зрения самым важным моментом является отсутствие доверия крупного международного бизнеса к стабильности в Украине и надежности наших судов. При этом отсутствие международных конкурентов создаст условия, при которых вложения в государственные компании будут интересны только локальному бизнесу, что соответственно ухудшит условия, предлагаемые инвесторами, и создает дополнительные возможности для злоупотреблений положениями закона.

Анатолий Косован, управляющий партнер Kosovan Legal Group